七、誤認為受疫情影響可以隨便解除合同

　　在適用不可抗力條款的場合，根據《示范文本》之規定，因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。從目前疫情發展和防控的情況來看，除了湖北之外的地區，很難達到超過84天無法履行合同的情況，何況該84天應從春節假期(工程項目的春節假期，不是指統一的春節法定假期)結束起算。因此，我們認為，湖北之外的地區，除非發生特別意外的情況，此次疫情的影響難以達到解除合同的程度。

　　此外，根據《中華人民共和國合同法》第九十四條之規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可解除合同。此處的關鍵是如何認定不能實現合同目的，對于建筑企業來說，其合同目的在于通過其施工行為獲得相應的工程款，獲得預期的利潤。如果因為不可抗力的影響，建筑企業無法進行施工，且其無法施工的狀態持續比較長，導致其當初訂立合同所依據的相關條件發生重大變化，如其資質發生變化、管理人員發生重大變化、財務狀況發生重大變化、設備持有情況發生重大變化、相應的關鍵材料設備供應情況發生重大變化，致使其無法再進行施工的，建筑企業有權要求解除合同。但是，此種情況出現的概率不高，故此，一般情況下，建筑企業不得隨意解除合同。

　　在適用情勢變更規定的場合，包括繼續履行對一方當事人明顯不公平及不能實現合同目的兩種情況。前已述及，除特殊情況外，目前新冠疫情的影響不會導致合同目的無法實現。就明顯不公平這一情況，有變更或者解除合同的問題，此時優先考慮變更、僅在變更無法解決問題時方予解除合同[8]此種選擇也是為了維持法律關系穩定，踐行合同必須嚴守原則之需要。故，依情勢變更處理時，法院亦不會輕易判決解除合同。

　　在此特別提醒在湖北地區，尤其是武漢進行施工的建筑企業，根據最新的規定，湖北地區企業最早復工時間不得早于3月10日。如果從國家衛生健康委員會公告2020年第1號發布的時間1月20日的時間算起的話，接近50天的時間，再加上湖北地區的實際情況，湖北地區的項目，尤其是武漢的項目，因為此次疫情影響無法進行施工所導致的停工時間有可能將超過《示范文本》規定的84天，從而達到合同約定的解除條件。此種情況下，發承包雙方均有權解除合同，雙方均應對此有所準備。

　　我們建議，對于雙方具備了解除權的項目，先由雙方進行友好協商，就相關事宜達成補充協議繼續履行為佳。對于建筑企業，如果因為不可抗力或情勢變更解除合同，應主要處理好如下問題：雙方應就合同解除前承包人完成的工作進行價款結算;就承包人為工程訂購的并已交付給發包人，或發包人有責任接受交付的材料、工程設備和其他物品的價款進行結算;就退貨、撤離工地、遣散承包人人員的費用等進行結算;已完工程質量的檢查和記錄;工地和相關設備物資交接;相關工程資料的交接等。

　　對于依情勢變更原則由法院解除合同的情況，還需注意合同解除的時間問題。情事變更場合的合同解除有著與當事人行使解除權不一樣的特點，即解除效果的發生時間可以由法院根據個案情況合理確定。這一點在現階段似乎尚未引起應有的注意。[9]因此，選擇合適的、合理的時間提起訴訟或仲裁請求解除合同就很重要。

　　八、忽視主動與發包人進行友好協商的重要性、未做好提起訴訟仲裁的準備

　　在適用情勢變更規定之場合，依最高院《合同法》司法解釋二之規定，受不利影響的一方當事人并沒有向對方當事人進行協商之義務，這是否意味著受不利影響當事人可以不與對方當事人進行協商呢?

　　最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同;重新協商不成的，爭取調解解決”。這反映出最高院要求當事人進行協商的價值傾向。準備提交全國人大審議的《民法典(草案)》規定了受不利影響的一方當事人有與對方協商的義務，但其未通過和生效。故以上情況都不足以成為法律上科以受不利當事人一方的義務。如欲承認再交涉義務存在，恐怕也只能借助于誠實信用原則之類一般條款。由此，也可以說再交涉義務本身是一個法政策問題，最終需要由立法者及司法者進行判斷和抉擇。從“再交涉義務”能夠體現“鼓勵交易”原則來看，對此宜持肯定意見。[10]

　　依上述分析，雖目前疫情情況下建筑企業與發包人進行協商不是其法定義務，但不排除借助誠實信用原則科以其該義務，故通過協商解決總好過直接啟動訴訟或仲裁，或是既不協商，亦不啟動訴訟仲裁。

　　適用情勢變更規則時，建筑企業在協商不成的情況下，應通過訴訟或仲裁程序變更或解除合同，換言之，建筑企業在未獲得法院或仲裁機構的判決或裁決前，其仍有繼續履行之義務，并無當然的中止履行抗辯權，如其不履行，除非判決或仲裁裁決免除其責任，否則建筑企業要承擔相應的違約責任。故建筑企業應在合理期限內與發包人進行協商，如協商不成的，亦應在合理期限內提起訴訟或仲裁，如何判斷這一合理期限呢，我們認為，由于疫情的影響還在持續，其對合同的履行影響究竟如何，目前階段還無法完全準確的判斷。故這一合理期限可以考慮為，在疫情影響結束之后的一個合理的時間段內，如《示范文本》通常采用的28天，但開始協商之時間則不必待疫情結束，而應立即進行協商。

　　我們希望建筑企業盡量通過與發包人協商之方式應對此次新冠疫情，就工期、價款調整等達成補充協議，繼續推進項目的實施，但也不能怠于作訴訟仲裁之準備，否則，一旦協商不成，建筑企業將處于非常被動之地位。當然，我們不提倡隨意提起訴訟仲裁，因此，建筑企業提起之變更主張應公平合理，不宜將所有損失都轉嫁給建設單位，建設單位亦應本著公平合理原則，參照政府建設行政主管部門的相關通知文件予以回應，不應對建筑企業的要求一概予以拒絕。否則，項目一旦涉訴，考慮到訴訟結果的不確實性，以及工程案件審理周期的冗長，這對發承包雙方都是巨大的風險。

　　注釋：

　　[1]萬方：《我國情勢變更制度要件及定位模式之反思》，載《法學評論》(雙月刊)，2018年第6期(總第212期)[2]萬方：《我國情勢變更制度要件及定位模式之反思》，載《法學評論》(雙月刊)，2018年第6期(總第212期)

　　[3]王利明：《情事變更制度若干問題探討———兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條》，載《法商研究》，2019年第3期(總第191期)

　　[4]北京市第二中級人民法院課題組：《正確處理非典疫情構成不可抗力免責事由案件》，載《法律適用》月刊，2003年/6總第207期

　　[5]王利明：《情事變更制度若干問題探討———兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條》，載《法商研究》，2019年第3期(總第191期)

　　[6]崔建遠：《不可抗力條款及其解釋》，載《環球法律評論》，2019 年第1 期

　　[7]上海市第一中級人民法院，(2009)滬一中民二(民)終字第2362號，上海祥龍建筑裝潢工程有限公司與路易里歐生物科技(上海)有限公司建設工程合同糾紛案

　　[8]韓世遠：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期

　　[9]韓世遠：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期

　　[10]韓世遠：《情事變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期