二、不可抗力通知的方式、時間、內容錯誤

　　關于建設工程施工合同，國家和各地有比較多的合同示范文本，但是各個示范文本關于不可抗力的約定差別不大，分析不可抗力通知等問題需要結合合同約定進行，本文以住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局組織編寫的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下簡稱《示范文本》)為基礎就相關問題進行分析。

　　(一)錯誤采用索賠程序發出不可抗力通知

　　《示范文本》第17.1條規定：“ 不可抗力發生后，發包人和承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據，并及時認真統計所造成的損失。合同當事人對是否屬于不可抗力或其損失的意見不一致的，由監理人按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。發生爭議時，按第20條〔爭議解決〕的約定處理。”第17.2條規定：“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。”

　　以上規定就不可抗力通知的時間、內容、被通知主體、爭議的處理、不可抗力持續時間的通知及最終報告能均有明確約定。而《示范文本》關于索賠的條款，亦是關于通知時間、內容、被通知主體、持續通知、回復等方面的內容。在合同就不可抗力的通知方式有特別約定的情況下，不應該另行去采取索賠程序條款進行通知。

　　特別要注意的是，索賠條款是約定承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，而不可抗力通知要求立即通知;索賠條款是要求通知監理人，而不可抗力通知要求同時通知發包人和監理人。兩個程序還存在爭議處理、通知內容等方面的不同。

　　特別提醒注意建筑企業注意的是，如果只按照索賠程序履行了相關的通知義務，而沒有按照不可抗力條款的通知程序履行相關的通知義務，可能會被認定為承包人放棄了就不可抗力免責及要求發包人分擔相關損失的權利。

　　(二)未及時發出不可抗力通知

　　如上文所述，不可抗力通知應該在建筑企業的履行行為受新冠疫情影響不能履行時立即發出。我們認為，這個通知發出的時間點不是指疫情發生的時間，而是指建筑企業因此受影響不能施工的時間。如疫情發生時本身即處于合同原計劃的春節停工期間，因此疫情對建筑企業此時的履行不造成影響，而無需發出。如疫情持續至原計劃的開工時間，并使得建筑企業無法復工，則應立即發出不可抗力的通知。

　　關于不及時或不發出不可抗力通知的法律后果，首先要看合同約定，而《示范文本》對于未發出不可抗力的后果并未進行約定。在合同未就此法律后果進行約定的情況下，需要考慮兩個問題，一個問題是建筑企業是否不得就其不能履行免除責任;另一個問題是建筑企業是否還應賠償發包人因其未及時通知所遭受的損失。

　　我們認為，對于第一個問題，因建筑企業怠于履行其義務，使得發包人不知其承受了相關的不可抗力，更不知其影響和損失，故建筑企業不能再主張免除責任。對于第二個問題，從目前的情況來看，因為新冠疫情全國共知，發包人也是明知的，只是其不知建筑企業是否會受影響及影響的程度。而從工程項目的特點來看，發包人也須為履行對待給付做一些準備，如提供甲供材、提供設計文件、提供場地、發包人管理人員提前到場等，但是發包人的這些影響與承包人的責任和損失相比，顯然要低。因此， 如果債務人怠于向債權人通知不可抗力及其對于系爭合同履行的影響，則不允許債務人援用不可抗力條款而免責。換言之，債務人就不可抗力條款所享有的權益不再享有，就已經優惠于債權人，即足矣，假如還責令債務人就其怠于通知再向債權人承擔損害賠償責任，就顯屬過分。就此說來，把不可抗力通知的義務歸入不真正義務，方為適當。[6]

　　(三)不可抗力通知的內容不全或不適當

　　根據《示范文本》第17.2之約定， 不可抗力的通知內容為不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，還應提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。據我們所知，很多建筑企業發出的不可抗力通知只提及了新冠疫情這一不可抗力的發生，但是，新冠疫情對于建筑企業履行的阻礙情況卻沒有提及，或者只是含糊地提及，這顯然不符合《示范文本》的約定。我們認為，建筑企業可以參照本文第一條(四)、(五)點的內容來描述其不能履行施工合同的具體情形。

　　關于必要的證明，我們認為重點是新冠疫情對建筑企業開復工和施工影響的證明，而不僅是國家的有關疫情的相關文件和通知，雖然這些文件和通知也應該提交，但這些內容發包人一般來說也是知情的。新冠疫情對建筑企業開復工和施工影響的證明，我們認為包括但不限于：勞務人員不能前來的證明，如勞務分包企業提供的其無法按時組織相關勞務人員的資料和證明，勞務人員集中提供地發生嚴重疫情被隔離的證明等;原有材料設備供應商無法提供相關材料設備的證明;能表明市場無法提供相關材料設備的詢價、采買、通知等文件;分包商無法開復工的證明;建筑企業或其項目經理部全部或部分關鍵人員染病、隔離無法上班的證明等。

　　關于不可抗力通知的內容，可能會存在一些爭議的是，對于不可抗力引起的后果及造成的損失是否應該包含在不可抗力通知內，還是應該另行按照索賠程序通知，《示范文本》并未特別明確地約定。我們認為，不可抗力引起的后果及造成的損失，應該在不可抗力通知中包括，實無另行通過索賠程序通知之必要。原因在于，一方面，不可抗力引起的后果及造成的損失屬于《示范文本》約定的“受阻礙的詳細情況”之內容;另一方面，不可抗力條款本身是一個獨立的條款，具有完整的意思表達，因此，該條款內的相關實體性內容，均應遵守該條款內的程序性條款來解決。如另辟索賠條款為通知，亦違反了體系解釋之方法，徒增當事人負擔。

　　當然，考慮到這次新冠疫情的嚴重性、廣泛性及我國建筑企業的法律素養水平，所謂的不可抗力之立即通知應有一定的彈性，只要建筑企業不是故意拖延，并對發包人未造成實質性的損害，適當的延誤通知不宜過份苛責任。關于不可抗力通知的內容，如果有些不可抗力的后果和損失，甚至是建筑企業受阻的情況，建筑企業未通過不可抗力通知的方式予以通知，而是通過索賠程序的方式通知，亦不應過份苛求此通知的方式，因兩種方式均表明了建筑企業欲獲得相應利益，而發包人亦明了建筑企業此想法，應認可建筑企業履行了相應的通知義務，但不宜按索賠程序條款認為發包人未在28天內回復即視為認可。

　　三、誤用不可抗力條款

　　要求索賠人材機漲價費用

　　承接本文第一條之分析，對于除了湖北之外的其他大部分地區來說，從今年2月10號左右之后，一般來說并不存在無法施工的障礙，當然，對于大部分存在一定疫情影響的地區來說，要想開工，現實情況還是相當艱難的，而且風險亦相當大。因此。對于除湖北外的其他大部分項目來說，一般從2月10號左右起，建筑企業不應該繼續以不可抗力規則來免除相關責任，要求發包人分擔相關損失，而應以情勢變更之相關規定來主張變更合同關于工期、價款等相關約定。

　　2月10日大部分項目仍未復工，所謂的人材機漲價等損失也只是一種可能性。如果項目復工后，人材機價格果大幅上漲，亦屬于以情勢變更相關處理的情形，不宜以不可抗力通知或索賠通知的方式處理。當然，有些項目在2月10日前，甚至在春節期間都在持續地施工，此類項目談不上因此次疫情影響而無法履行，但是也會受到相應的影響和波及，此種情況亦應根據情勢變更規定處理。

　　建筑企業的正確做法，應該是向發包人發出關于變更合同工期和價款約定的洽商函，根據其受此次疫情影響的實際情況，提出相應的順延工期和變更價款約定的方案，發承包雙方共同協商達成相關的補充協議，以資雙方共同遵守執行。

　　如若雙方不能就此達成協議，則應在合理期限內提起訴訟或仲裁，請求法院或仲裁機構對合同進行變更或解除。