建筑企業應對新冠疫情常見錯誤解析!

　　前言：

　　自國家衛生健康委員會2020年第1號令對新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預防、控制措施以來，工程相關行業諸多專業人士都在探討如何應對此次新冠疫情問題，工程法律界專業人士也提出了很多對策和措施。

　　從我們團隊了解的情況來看，很多建筑企業已經采取了諸如向發包人發索賠函或不可抗力通知函等方式來主張自己的損失賠償權利，或是免除自己的工期延誤責任。

　　我們發現建筑企業采取的很多應對疫情法律措施存在錯誤或不完善之處，其中最突出的一點，是建筑企業僅知道用不可抗力條款來主張權利或免除責任，而不知更多場合需用情勢變更規定來解決問題，由此可能導致其承擔不利之法律后果。

　　此外，建筑企業在不可抗力的通知方式、防控費用及漲價費用索賠、合同解除的條件、政府主管部門文件的理解、訴訟仲裁的準備等方面，都或多或少存在著認識上的不足或錯誤，這些均可能損害建筑企業的合法利益，并不利于發承包雙方矛盾和糾紛的解決。

　　本文旨在對上述建筑企業法律應對措施之錯誤或不足進行解析，指出其中錯誤或不足之原因，并提出切實可行的替代方案，以供建筑企業決策參考，本文對建設單位、監理單位等相關方亦有助益。

　　目錄

　　一、只知不可抗力，不知情勢變更

　　(一)建筑企業的普遍錯誤做法

　　(二)不可抗力與情勢變更之區別

　　(三)不可抗力應作為情勢變更事由之一

　　1、為了鼓勵繼續交易、維持法律關系穩定的需要

　　2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢變更規定解決不可抗力引起之爭議

　　3、部分高級人民法院出臺的應對新冠疫情的指導意見認可新冠疫情為情勢變更的事由

　　4、《民法典(草案)》已刪除了情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述

　　(四)新冠疫情致建筑企業無法進行施工時，應按不可抗力條款處理

　　1、政府通知不得開復工，或建議不得開復工的時間段

　　2、按政府規定雖可開復工，但建筑企業因人員、材料供應、進場道路、現場條件等開復工必備條件受新冠疫情影響無法具備之情形

　　3、已開復工，但因工地發生疫情導致封閉或隔離而停工之情形

　　(五)新冠疫情致建筑企業履行艱難時，應按情勢變更規定處理

　　1、勞務工人不能及時全面到位

　　2、材料設備供應不足

　　3、人材機價格漲價

　　4、防疫措施增加費用，降低工效

　　5、各方交流障礙導致問題和矛盾得不到及時解決

　　二、不可抗力通知的方式、時間、內容錯誤

　　(一)錯誤采用索賠程序發出不可抗力通知

　　(二)未及時發出不可抗力通知

　　(三)不可抗力通知的內容不全或不適當

　　三、誤用不可抗力條款要求索賠人材機漲價費用四、錯誤計算應順延的工期五、誤認為地方住建主管部門的調價通知或指導意見可以推翻合同約定

　　(一)地方住建主管部門針對此次新冠疫情相繼發布建設工程計價的相關文件

　　(二)地方住建主管部門發布的關于疫情防控期間建設工程計價等文件的法律性質

　　(三)地方住建主管部門發布的關于疫情防控期間建設工程計價等文件的適用

　　1、對建設工程合同各方的適用問題

　　2、法院對于該類文件的適用問題

　　六、誤認為所有受此次疫情影響的損失都由發包人承擔

　　七、誤認為受疫情影響可以隨便解除合同

　　八、忽視主動與發包人進行友好協商的重要性、未做好提起訴訟仲裁的準備

　　一、只知不可抗力，不知情勢變更

　　(一)建筑企業的普遍錯誤做法

　　我們從很多渠道了解到的信息來看，很多建筑企業都向發包人發出了關于新冠疫情的索賠函或通知函，這些函件的內容基本大同小異，其內容一般是：此次新冠疫情構成不可抗力，因此事造成的工期延誤要求順延，造成的停窩工損失、疫情防控費用、現有的和未來的人材機價格上漲的損失由發包人承擔。

　　這些表述的法律邏輯是，因為新冠疫情是不可抗力，所以，由此導致的所有不利益均由發包人承擔。我們認為，這個法律邏輯是存在問題的，忽略了情勢變更相關法律規定，而且不利于發承包雙方的友好協商，不利于雙方共擔風險，共克時艱，最終實現共贏。

　　(二)不可抗力與情勢變更之區別

　　我國立法對不可抗力與情勢變更采“二元結構”，即分別立法，分別發揮不同的功能。對于不可抗力，主要規定在《合同法》、《民法總則》、《侵權責任法》里，《合同法》、《民法總則》均規定：不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

　　所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。對于情勢變更，因為擔心情勢變更與商業風險無法區分，導致“合同必須嚴守”之原則動搖等原因，未被寫入《合同法》中，而是后來以司法解釋的形式予以規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

　　兩者的主要區別在于：

　　(1)最重要的，是二者的功能不同。就其本質而言，情勢變更條款和不可抗力條款并非兩種可以按照發生原因完全厘清適用的規則，要將兩者的關系理順必須從其功能定位入手。不可抗力條款是作為免責事由被引入《合同法》，而情勢變更制度是作為對合同拘束力的例外情形被納入到體系之中的。兩者在制度層面的功能區別明晰，在適用層面上亦當涇渭分明。

　　[1](2)對 合同履行的影響不同。在通常情況下，不可抗力必然導致合同不能履行或部分不能履行。情勢變更原則的適用，并不要求合同無法履行，情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價，其結果與訂立合同時的目的相違背，按原合同履行必然導致顯失公平。故，區分不可抗力與情勢變更的基準線在于是否能被履行。

　　[2](3)二者不可預見之程度不同。在不可抗力條件下，當事人是幾乎完全不能預見，而情勢變更允許當事人有一定程度的預見性。

　　(4)權利作用不同。當事人主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當然地導致合同的變更和解除，法院的判決是形成判決，而不是確認判決。而不可抗力場合的解除是基于當事人行使解除權的解除，一方當事人依意思通知即可完成，無須對方同意，也無須由法院進行確認。

　　(5)可約定性不同。尤其需要指出的是，當事人可以在合同中約定不可抗力條款，包括對不可抗力的具體范圍作出約定;但是對于情事變更來說，當事人是不能夠也不 可能在合同中作出約定的。

　　[3](6)抗辯權不同。在適用不可抗力規則的場合，當事人因不能履行，當然地享有中止履行的抗辯權，當事人中止履行不承擔違約責任。而在適用情勢變更規定的場合，當事人具有與對方當事人進行協商變更或解除合同的義務，如協商不成，則只能通過法院或仲裁機構請求變更或解除，當事人并不具有中止履行的抗辯權。申言之，若當事人協商不成，又不起訴，則其中止履行的行為將承擔相應的違約責任。

　　正因不可抗力與情勢變更二者存在著以上明顯的區別，建筑企業在應對新冠疫情時，如果將二者混淆誤用，則可能導致不利法律后果的承擔。

　　(三)不可抗力應作為情勢變更事由之一

　　從《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》來看，把不可抗力排除在了情勢變更的事由之外。但是，實際上，不可抗力與情勢變更從事由的角度來進行區分，是很難的，因為二者都具有不可預見性，都是不可歸責于雙方當事人，且多發生在自然災害、社會事件等場合。

　　我們認為，除了上述因為二者從事由角度不好區分外，不可抗力應作為情勢變更事由之一，有如下理由：

　　1、為了鼓勵繼續交易、維持法律關系穩定的需要

　　不可抗力制度的功能更多在于免除責任和解除合同，而實際上，在發生不可抗力的情況下，也存在合同履行艱難的情況。根據北京市第二中級人民法院法官對非典疫情的分析。非典型肺炎疫情構成不可抗力，導致合同義務不能履行的情況可細分為三種類型：一是合同全部不能履行; 二是合同部分不能履行 ; 三是合同一時不能履行(或者說合同不能如期履行)。不同的履行不能類型會導致不同的法律后果… 對于一時不能或部分不能履行的合同，債權人要求變更合同或延期履行的，法院應判令當事人變更合同延期履行或部分履行。[4]事實上，北京市第二中級人民法院法官對后兩種類型的處理，實質上是情勢變更的處理方式，即請求法院變更合同，而這無疑是為了鼓勵交易，不鼓勵隨意解除合同。

　　2、最高院援引《合同法》司法解釋二中情勢變更規定解決不可抗力引起之爭議

　　在“成都鵬偉實業有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”中，最高人民法院認為：“鵬偉公司在履行本案《采砂權出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導致采砂船不能在采砂區域作業，采砂提前結束，未能達到《采砂權出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預見到的，鵬偉公司的損失也非商業風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價款，實際是要求對《采砂權出讓合同》的部分條款進行變更，符合合同法和本院上述司法解釋(作者注：指《合同法》司法解釋二)的規定，本院予以支持?！?/p>

　　從上述案例可以看出，鄱陽湖36年未遇的罕見低水位系不可抗力，而最高人民法院是用情事變更相關規定來解決不可抗力導致的爭議。

　　3、部分高級人民法院出臺的應對新冠疫情的指導意見認可新冠疫情為情勢變更的事由

　　江蘇省高級人民法院《關于為依法防控疫情和促進經濟社會發展提供司法服務保障的指導意見》第5條規定：“依法妥善審理與疫情防控有關的合同糾紛案件。合理認定疫情對合同履行的影響。因政府及有關部門為防治疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于疫情影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，適用合同法關于不可抗力的規定處理。合同成立后因疫情形勢或防控措施導致繼續履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關于情勢變更的規定，因合同變更或解除造成的損失根據公平原則裁量。對于因疫情防控導致的建設工程施工合同、房屋租賃合同等糾紛，當事人就相關責任、損失承擔有明確約定的，除法律、法規以及疫情防控政策另有規定的，應當依照當事人的約定處理，一方當事人事后以公平分擔等為由反悔的，不予支持。”

　　浙江省高級人民法院民事審判第一庭發布了《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見(試行)》第二、2條規定：“由于疫情原因,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二》等規定對相關情形進行認定。 ”

　　從以上江蘇和浙江省高院的規定來看，此次新冠疫情，既可以按照不可抗力的規定處理，也可以在某些情況下適用情勢變更的規定。

　　4、《民法典(草案)》已刪除了情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述

　　2019年12月28日上午第十三屆全國人大常委會第十五次會議決定將已經全國人大常委會會議審議的民法典草案提請將召開的十三屆全國人大三次會議審議。

　　在《民法典(草案)》(2019.12.28)最終官方版本第五百三十三條規定：“ 合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同”。

　　雖然 《民法典(草案)》尚未通過，但是未來的《民法典》刪除情勢變更條款“非不可抗力造成的”這一表述是大概率事件。

　　因而，情事變更并非完全排斥不可抗力。從合同法的發展趨勢來看，情事變更不排斥不可抗力也是一種趨勢，這是比較法普遍認可的經驗。[5]

　　此次新冠疫情因其突發性、影響之廣泛性、后果之嚴重性、各項政府管控措施之嚴格性，無疑是一種不可抗力，且該定性已被相關政府部門、法律專業人士廣泛認可。根據以上分析，不可抗力可作為情勢變更之事由，因此，此次新冠疫情亦可作為當事人向法院提出變更或解除合同之事由。但此二者有不同的適用場合和法律功能，不可混用。

　　(四)新冠疫情致建筑企業無法進行施工時，應按不可抗力條款處理

　　如上文所述，不可抗力與情勢變更區別之一就是對合同履行的影響不同。在因新冠疫情影響致建筑企業無法進行施工之場合，應按不可抗力條款處理，即應盡快向發包人發出不可抗力通知，表明自己受新冠疫情影響無法進行施工，要求進行工期順延，通知自己因此所遭受的損失，并提供相關證據。

　　從目前新冠疫情相關的影響來看，以下情況屬于新冠疫情致建筑企業無法進行施工之場合：

　　1、政府通知不得開復工，或建議不得開復工的時間段

　　北京規定，全市房屋建筑和市政基礎設施項目不早于2月9日(正月十六)24時復工或新開工，各個地方也都有類似規定。如某些項目按原計劃，在此日期前要復工的，此時則屬于不能履行的情形。在政府允許開復工后，北京等很多地方又規定，不具備封閉式集中管理的工程項目不得復工或開工建設。符合此種情況亦構成不能履行之情形。

　　在有些地方，政府并未明確一定不能開復工，而是使用了建議不開復工的表述。對于這樣的表述，雖不構成禁止施工而導致的履行不能，但考慮到疫情的嚴重影響，不宜對建筑企業過份苛求，而應認定此種情形屬于履行不能。

　　2、按政府規定雖可開復工，但建筑企業因人員、材料供應、進場道路、現場條件等開復工必備條件受新冠疫情影響無法具備之情形

　　考慮到整個經濟形勢面臨的困境，國家對于疫情不太嚴重的地方，已經在采取很多措施要求復工，甚至有些地方對于復工還有獎勵。此時，以政府規定來說明構成不可抗力，不具有說服力。但是，對于某些類型之工程項目、某些特定地區、某個特定企業的項目，如因為疫情影響，確實無法進行施工的，亦應按不可抗力條款處理。這里面可能包括但不限于如下情形：需要特定的設備材料進行施工，而這些設備材料的供應不能，如需要從海外進口，而該海外因疫情影響采取了某些限制致使無法向中國出口;建筑企業的全部或大部分管理人員，或項目經理部的全部或主要管理人員因染病被隔離或限制出行;工地或工地鄰近區域發生疫情，整個區域被隔離的;進出工地的主要道路因疫情封鎖;現場開工需要具備的水電等條件因疫情影響無法具備。

　　3、已開復工，但因工地發生疫情導致封閉或隔離而停工之情形

　　有些項目已經開復工后，因為發生疫情而被要求停工或整體隔離，或雖未強制要求停工或整體隔離，但事實上已經無法繼續進行施工的，亦按不可抗力情形處理。

　　(五)新冠疫情致建筑企業履行艱難時，應按情勢變更規定處理

　　除了上述導致施工不能的情形外，一般情況下，疫情對建筑企業的影響還未達到導致其無法進行開工復工的程度。但是，疫情對施工的影響也是顯而易見的，這種影響是建筑企業無法預見的，使得建筑企業的施工變得更艱難，因此這種情形下應該適用情勢變更規定進行處理，即建筑企業應主動與發包人就相關情況進行協商，爭取就工期和價款等方面達成變更的補充協議。如果無法達成一致，應在合理期限內，提起訴訟或仲裁請求法院或仲裁機構判決或裁決變更。

　　本條規定的情形下，建筑企業受新冠疫情的影響通常表現在如下幾個方面：

　　1、勞務工人不能及時全面到位

　　雖然很多地方都在采取措施吸引建筑工人早日回到工地，但是由于疫情的影響并未全部消除，很多建筑工人仍在猶豫觀望，有些地方對于人員流動仍有非常多的限制，農民因為辦理不了相關證件或是被本村疫情防控組織阻止外出的情況比較普遍的存在。這些情況均導致建筑工人很難在短時間內全面到位。

　　2、材料設備供應不足

　　受疫情影響，很多建筑材料設備供應工廠開工不足，相應的經銷流通系統也受到影響。在開工工地不多的情況下，這些影響還不明顯，一旦各個工地全面開工，材料設備供應不足的情況將可能突顯出來，這無疑對工程的施工造成工期延誤、停工待料等不利影響和損失。

　　3、人材機價格漲價

　　勞務工人緊缺、材料設備供應不足的一個惡果就是相應價格的上漲，雖然政府相關部門正大力解決這些問題，也在采取嚴控惡意漲價的措施。但是，從目前的情況看，不排除人材機價格比較大幅度上漲的可能。這將造成建筑企業的施工成本大為增加。

　　4、防疫措施增加費用，降低工效

　　為了防控疫情之需要，各個地方政府紛紛出臺工地疫情防控的規定。如要求工人戴口罩、手套，定期測量體溫、消毒、設立隔離區、減少房間居住人數、增設防控專職人員和衛生員、增派專用運輸車輛等很多措施。除此之外，有些地方規定，外地建筑工人到工地后必須隔離14天，而這14天期間不能進行工作，但是工資肯定是要照發的。還有，施工過程中，發熱、咳嗽等人員隔離費用及隔離期間的工資。以上防控措施，必將增加建筑企業的成本，相應的措施也將一定程度降低工人的工效，間接增加了成本，延誤了工期。

　　5、各方交流障礙導致問題和矛盾得不到及時解決

　　工程的順利施工，除了取決于建筑企業的經驗和組織之外，也受制于參建各方的順利溝通和交流，這些參與方主要包括建設單位、建設單位、監理單位、分包單位等。為了防止病毒的傳播，參與各方開會的次數和效率必然降低，有些問題和矛盾的溝通和交流將受到一定影響，一些制約施工的設計、現場、檢測、計量、認價等問題可能無法得到及時的解決和確認，這都會影響施工的順利進行。