Q09 【建設工程篇】新型冠狀病毒疫情導致工期受影響時，承包方是否可以主張工期順延?

　　我們認為，在本次疫情導致項目無法按原計劃開復工、項目人員組織受限、材料設備運輸受限、土石方外運受限等情況下，承包方可以按照合同約定的程序和期限，在施工受疫情影響的范圍內主張工期順延。

　　1. 本次疫情可能對工期產生影響的因素

　　第一，各地行政機關要求延期復工，導致項目無法按原計劃在節后開復工。目前，國務院已發文通知2020年春節假期延長至2月2日，多個省區市發文通知當地企業復工時間不早于2月9日24時，且多地住建部門進一步發文推遲當地建筑工地和工程企業的復工時間(例如，蘇州市住建局發文要求當地施工項目在2月20日后方能復工;合肥市城鄉建設局發文要求當地施工項目暫緩開復工，且開復工時間根據疫情防控形勢另行通知)。

　　第二，多地住建部門發布了包括人員管控與隔離、施工和生活區域封閉式管理、配備防疫物資等在內的開復工條件，且部分住建部門進一步要求新建和在建項目經住建部門批準后方能開復工。這均對施工項目的開復工產生了不同程度的限制。

　　第三，多地出臺人員管制措施，且本次疫情中確診病例、疑似病例、與確診/疑似病例密切接觸的人員需要隔離治療、隔離觀察，既可能導致返鄉的原項目人員被隔離治療、強制隔離、醫學觀察，也可能導致節后開復工時無法及時招聘到足夠的施工人員。

　　第四，因疫情和相關地區交通管制措施，材料、設備可能無法按原施工組織設計采購、運輸，土石方、建筑垃圾的外運也可能受到限制甚至被禁止。

　　2. 工期因本次疫情遭受實質性影響時，承包方有權主張工期順延

　　我們認為本次新型冠狀病毒所引發的疫情構成不可抗力(詳見“Q1新型冠狀病毒所引發的疫情具有何種法律性質”)，承包方有權在疫情對項目施工產生實質性負面影響的范圍內，通過主張順延工期的方式免除其工期違約責任，主要依據如下：

　　第一，《合同法》第117條第1款和《民法總則》第180條第1款均規定了因不可抗力無法履行義務時的責任免除。

　　第二，參照《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.3.2.(4)條，“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期”。

　　第三，在FIDIC合同體系中，1999版FIDIC紅皮書和黃皮書第8.4條(即2017版第8.5條)明確將“由于傳染病或其他政府行為導致不可預見的人員或貨物(或業主供應的材料(如有))的短缺”作為延長工期的事由(注：銀皮書并未將此作為延長工期的事由，即由承包商承擔相應的風險)。

　　第四，參照“非典”相關判例，法院同樣認可不可抗力時的工期順延。如河南高院在(2010)豫法民再字第00024號中指出，“非典”對人員、材料購買等造成的影響的確影響了工程進度，屬于雙方簽訂合同時不可預見的因素，可以對工期合理順延;又如三亞中院在(2005)三亞民一終字第79號中認為，涉案工程施工人員主要來自海南島外，由于“非典”期間三亞政府部門出臺禁止錄用島外民工的通知，客觀上導致了施工遲延，且要求施工方在海南本地另行招工也過分苛刻，故認定建設方可對“非典”疫情導致工期延誤發生的遲延交房主張免責。

　　3. 承包方不能以疫情為由主張工期順延的情形

　　第一，如果部分工期延誤與疫情和相關行政管制措施不存在因果關系，則承包方不能就該部分工期延誤以疫情影響為由主張工期順延。

　　第二，如果工期在疫情發生前、相關行政管制措施執行前已經存在遲延(尤其當約定的竣工日期已經屆至)，且遲延系由承包人原因造成，則承包人并不免責，不能主張工期順延。

　　第三，如果合同簽訂于疫情爆發后，則因不滿足不可抗力中“不能預見”的要件，承包人不能主張工期順延。對于判斷時點，可參考衛健委公告將新型冠狀病毒肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施的時間(2020年1月20日)。

　　第四，如果開復工后，因承包人未落實疫情防控措施導致項目人員感染新型冠狀病毒肺炎，進而導致人員隔離、項目停工，因不滿足不可抗力中“不能避免”的要件，承包人不能主張工期順延。

　　第五，如果行政部門在疫情好轉的情況下解除相關限制措施、允許開復工且承包方通過努力可以滿足開復工條件后，承包方仍以存在疫情為由堅持停工并超出合理期限，因不滿足不可抗力中“不能克服”的要件，承包人不能主張工期順延。當然，由于疫情傳播與防治形勢仍在變化，如果情況進一步惡化并在客觀上導致項目無法正常施工的，承包人仍可主張工期順延，行政部門屆時也可能發布新的管制措施。

　　4. 承包方可以主張順延的工期天數

　　合同工期一般均已考慮法定節假日，除非合同另有約定，春節假期應被視為已經包含在合同工期內，不能計入申請順延的天數。在此基礎上，承包方可以主張順延的工期天數主要包括：

　?、俦敬窝娱L的春節假期;

　?、诟魇^市政府及相關住建部門要求遲延復工的期限;

　?、坶_復工前因按照行政部門要求采取相關措施所花費的時間;

　　④開復工前等待行政部門批準的時間;

　?、菀蛳嚓P行政管制措施導致人員被隔離、人員招聘不足進而影響的工期天數;

　　⑥因相關行政管制措施導致材料、設備無法購買、運輸進而影響的工期天數;

　?、咭蛳嚓P行政管制措施導致土石方、建筑垃圾無法外運進而影響的工期天數。

　　需要說明的是，獲得工期順延需要舉證證明存在不可抗力、不可抗力與工期延誤具有因果關系、申請順延天數的合理性等內容，考慮到各地法院的自由裁量和不同裁判傾向，我們只是最大程度列舉承包方可以主張順延的各類工期，該等工期是否能夠全部獲得發包方或裁判人員支持則具有不確定性。

　　5. 承包方主張工期順延的程序

　　如果合同約定了工期順延和不可抗力的申請和告知期限、程序、方式，承包方應當按約定及時向監理和/或發包方告知受到不可抗力影響，在約定期限提出工期順延的索賠意向、索賠報告并附相關證明資料。由于疫情影響具有持續性，承包人還應按約定持續發出受不可抗力影響的通知和索賠報告，并在不可抗力事件及其影響結束后按約定提交最終報告。

　　如果合同缺乏約定，則建議承包方按照《合同法》第118條(當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。)并參照《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.2.條及時向監理和/或發包方發出不可抗力通知和最終報告，參照第19條及時向監理和/或發包方發出工期順延的索賠意向、索賠報告、最終報告，并提供相關證明資料(詳見《不可抗力通知和索賠意向通知：范文和編制使用說明》)。

　　6. 針對承包方主張工期順延的相關建議

　　為促進施工企業有效針對本次疫情申請工期順延，我們建議：

　　(1)全面收集并保留工期受疫情影響的證據材料

　　為促進工期順延獲得認可，促進順延天數得以確定，建議施工企業全面收集并保留工期受疫情影響的證據材料，包括但不限于：

　　①地方政府和住建部門關于暫緩施工、延期開復工的文件;

　　②地方政府發布的交通管制和人員管制(隔離)通知;

　?、圩〗ú块T發布的有關開復工前提條件、批準程序的通知;

　?、懿牧稀⒃O備受疫情及各類管制措施無法采購、運輸的證明材料(如材料、設備供應商出具的停產、限產、停運、限運通知等);

　?、蓓椖咳藛T因疫情被隔離、醫學觀察、診療從而無法及時返回工地的證明材料(如醫院診斷文件、隔離告知文件等);

　?、奘芤咔橛绊憻o法在項目所在地及時招聘足夠施工人員的證明材料;

　　⑦現場受疫情影響不具備施工條件的證據，如針對封路、停水停電、臨時征用等事件所作的記錄、影像資料等;

　　⑧為滿足住建部門開復工前提條件所采取必要措施的證明材料(體現采取必要措施所實際花費的時間);

　?、嵯蜃〗ú块T申請開復工、住建部門批準允許開復工的證明材料(體現申請、批準的時間)。

　　(2)按照合同約定的程序、期限、方式(如無約定則及時以書面方式)向監理和/或發包方告知受到不可抗力影響，提交工期順延的索賠意向、索賠報告并附相關證明資料，并在不可抗力事件及其影響結束后提交最終報告(詳見《不可抗力通知和索賠意向通知：范文和編制使用說明》)。

　　(3)在過程中測算工期受疫情及相關行政管制措施的影響天數，以便支撐后期工期順延申請。

　　(4)及時采取減損措施，防止疫情導致的損害擴大，避免受影響的工期不能全部獲得順延，這些措施包括但不限于：

　?、僭谠瓌趧辗职髽I的工人主要來源于主疫區，不能及時在開復工后派出足夠勞務人員的情況下，積極協調其他地區的勞務分包企業補足相關勞務人員;

　?、谠谠牧?、設備供應商受影響無法及時供貨情況下，積極尋找可替代的供應商，并按約定向監理和/或發包方申請變更;

　?、墼诒酒髽I項目管理人員因感染等情況無法及時到崗情況下，與發包人協商更換相關管理人員;

　　④制定趕工方案，經監理和/或發包人簽署同意后實施，并及時向發包人主張趕工費用。