前段時間，筆者談了中國建筑業的怪胎之一，那就是中國建筑業企業資質(來源前蘇聯)和注冊工程師(來源歐美日)雙重管理結合起來的怪胎，這個怪胎的典型特點是畫貓不成反類犬，不倫不類，造成一些建筑企業因為證書需求而增加很多毫無價值的附加成本。這個怪胎還有個特點就是，在法律上，企業資質和注冊工程師都是有門有面的，并且是誰都知道的糗事，只是住建部現在才開始動手刨而已。

　　那么，本文要論述的另一個怪胎是什么呢?

　　是中國建筑業在項目實施中的一些不良或奇怪現象，這些現象在實際中是普遍存在的，但法律上是嚴格禁止的。正因為法律嚴格禁止而事實卻大量存在，這就是我要說的怪胎。如法律嚴格禁止掛靠、轉包和違法分包，但現實操作非常盛行，似乎大家都在這個行業違法干事，極不正常。當然，因行文所限，本文的論述重點在掛靠。

　　怪胎的緣起

　　首先，筆者根據最高人民法院14號《司法解釋》，對掛靠、轉包、非法分包這幾種行為作一下解釋和普及：

　　14號《司法解釋》的第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

　　1、關于掛靠：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義，低資質的施工企業借用高資質的建筑施工企業名義，去投標并簽訂《建設工程施工合同》。

　　2、關于轉包：轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。

　　3、關于違法分包(專業分包和勞務分包)：專業違法分包是指發包人(業主、總承包人)將61項專業分包項目分包給不具有專業資質的公司或個人;或者該61項專業分包沒有經過業主同意，總承包人擅自分包。勞務違法分包是指發包人(總承包人、專業分包人)將13項勞務分包項目分包給不具有勞務資質的公司或個人。

　　由此可見，以上的三種行為，在法律層面來說，是嚴格禁止的，是不能做的。但實際中為什么卻這么流行?為什么把事情復雜化，把環節越增越多，還有違法被查的風險?施工企業自己去做項目實施或者這些掛靠之人自己去申請資質不就沒這些嘰嘰歪歪的事了嗎?

　　這個話說起來在理，但這就有點像中國的教育，都想把每個人都變成德智體美全面發展的神仙一樣，但其實這有點不可能，而且也搞不好。建筑業也一樣，國家希望企業無所不能，但實際不太可能。事情是存在就是合理的，所以社會分工就來了，有些有社會關系的人，他們可能是什么叫混凝土、什么叫鋼筋都拎不太清的，但他們有錢、有關系，善于應付各種政府事務，這些人就想辦法搞個施工企業的殼，然后用這個殼去投標接業務。另外，還有一些人，他們或許沒什么社會關系，上不了臺面，變不了陽春白雪，但這些人卻對農民工管理有一套，農民工在他們的組織下，棟棟高樓拔地而起，也正是因為他們能力有限，達不到管農民工內行、搞政府關系也內行，怎么辦?只能是找個殼，掛靠發展，他們搞他們的資質、招投標，我就交管理費，買活做。還有一部分更厲害的包工頭，他們把招投標和生產的活都攬了，找的企業就純粹提供資質和財務支付。所以，掛靠這么盛行，或許正是因為市場的選擇結果，一個愿打一個愿挨，只是目前社會上對這個事都不愿正視罷，法律明禁，糾紛卻很多。至于后面的轉包和非法分包，筆者個人認為，也是一種實際的市場需求，只是這些經都念歪了，越禁越火。

　　怪胎之怪

　　按理說，施工企業把這些找資質掛靠的老板給收編了，或者這些掛靠的老板自己買個施工企業資質的殼，不就上述違法的事情都沒有了嗎?其實也沒有這么簡單，聽筆者慢慢道來。

　　我們都知道，中國有個特殊的工種——農民工。說這個特殊，那是因為他們既是農民，也是工人，媒體也分不清。這些人，在田里干活，那就是農民;洗腳上岸，到城市的建筑工地來，那就是工人。在中國，農民目前是有新農合的保險，很便宜，一年幾百。而工人呢，在城市里要交城鎮職工社會保險，這個保險不便宜，一年要一萬多。

　　建筑業以前都號稱是農民工行業，產業化、職業化程度很低，職工的法律意識也不高，他們要的只是到口袋的收入，至于退休后，他們不管，也管不了，吃飯排在了第一位，因此，這些人，幾乎沒有人會主動要社保，這是一方面。

　　另一方面，正因為農民工的社保成本很高，而建筑業，特別是農民工主體的建筑施工，競爭幾乎是白熱化了，要哪個企業頭腦一熱，都和這些農民工簽合同，除非這個老板是傻子，或者善心很重，否則，我們基本可以保證，這個施工企業肯定會死，因為別人都不保，你保，你成本高，你必須死!

　　因此，在建筑行業，農民工幾乎是不和施工企業發生關系的，他們只和包工頭發生關系，包工頭和農民工發生關系，包工頭在中國也很普遍，但法律上的術語卻沒有這個字眼。因為包工頭可以組織農民工，又可以給施工企業減負，所以他們還是有價值的。

　　看了以上的分析，您或許對怪胎之怪，有了一定的理解。

　　怪胎之功

　　要說掛靠、轉包、違法分包這些怪胎一無是處，筆者是反對的。

　　我們都知道，中國的建筑業管理是認企業不認人(注：有些私人老板自己投資項目也狡猾了，認優秀的項目經理不認企業)。那么這些施工企業，他拿著自己的資質，然后把這個資質拿給非常靠譜的、有實力的包工頭(掛靠人)去用，那這個有實力的包工頭所產生的業績，都是這個企業所有的。

　　這些業績有什么用呢?企業要獲取更大的標，就要有業績，因此，這個業績可以拿去升企業資質，企業資質是有價值的，在目前，一級企業至少比二級企業值錢得多，這是掛靠第一功。

　　另外，很多的招標項目，有著明確的業績要求，這些掛靠的項目，顯然是以被掛靠企業的名義簽訂的，因此他跟別人競爭就多了一些優勢。

　　怪胎之惡

　　講了這么多，筆者當然不是給建筑業的這個怪胎洗白，國家要禁止這些東西，肯定是有其道理的，不然鼓勵這些怪胎快速發展豈不是更好，這些怪胎，典型的惡性作用有：

　　1、法律主體不明。要這些掛靠、轉包、或者違法分包的項目出了問題，在法律上是很難做到誰出錯誰負責的，因為法律根本就不承認這些非法的掛靠主體，因此當農民工被欠薪，工程出質量問題的時候，這些事都只能找施工企業，而目前的很多施工企業構架是生產空心化的，這就造成了很大的社會隱患。

　　2、權益主體的利益可能得不到保證。上面說了，對于找到靠譜、有實力的掛靠隊伍，施工企業是賺了，但對于找到一個同樣是皮包的掛靠人來說，那就危險了，可謂是風險無限大，收益無限小?，F在人的命都很值錢，而管理費也就一點點，死個人要陪百把萬，包工頭可跑路，企業可不行，要賠不了，只能企業關門，負責人坐牢了事。

　　3、工人利益得不到保障。包工頭沒有法律主體，無法給這些工人上社保，無法進行企業賬戶支付。因此一旦掛靠的跑路，這些農民工就沒飯吃了，窮則生惡，他們有的去找包工頭，有的去找施工企業，有的去找政府。找到最后，即使拿到了辛苦錢，但或許黃花菜也都涼了。

　　總而言之，掛靠、轉包、違法分包大量存在，有不少人漠視法律、極不守法的原因，也卻恰恰反應了中國建筑市場的低成本惡性競爭的無序。我們真誠希望，除了住建部，我們的人力社保部門，要為農民工伸張。只有切實地規范建筑業的人工成本，我們的施工企業才會真正地務正業，才會真正的去培養自己穩定的技工隊伍，也只有到那時，我們中國的工匠形象才能走向世界!

　　作者|吳光龍，建筑自由人，本文來自外部作者投稿。

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