十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（下稱《決定》）指出，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。這被部分輿論視為為小產權房合法化打開了希望之門。但很快，國土資源部、住房和城鄉建設部于11月22日聯合下發緊急通知，要求全面、正確地領會十八屆三中全會關于建立城鄉統一的建設用地市場等措施，嚴格執行土地利用總體規劃和城鄉建設規劃，嚴格實行土地用途管制制度，嚴守耕地紅線，堅決遏制在建、在售“小產權房”行為。同時，北京對在建的小產權房進行了大規模拆除。這讓一些人感到迷惑。

　　其實，兩部委的聯合通知和中央決定所針對的是兩種不同的情形。聯合通知要遏制的，是占用耕地、擅自改變土地用途的違章建筑，因為這些違章建筑危害了我國對18億畝耕地的保護。但一般意義上的小產權房，是指農民或者集體在原有集體建設用地或宅基地上開發建成的房屋。后一類房屋無關耕地保護，卻和城市的發展模式密切相關。兩部委聯合通知的不足在于，將濫占耕地的違法建筑和存量建設用地上因無開發權擅自建設而成的房屋，統統稱之為小產權房，并借保護耕地的正當性否定了后者。

　　農民在存量建設用地上建造商品房之所以違法，不是因為擅自變更了土地用途（規劃中這些土地就是建設用地），而是因為我國法律只允許農民按照一戶一宅的原則為自己建造低層建筑，且不承認農民對自己的土地具有開發權。但同一宗土地，農民不得開發，國家征收后賣給開發商，開發商卻可以開發。這一對農民土地權利的歧視性做法，構成了傳統城鎮化進程中“要地不要人”的模式，農民被排斥在城市化開發建設之外。農民只得憑借“小產權房”這種集體違法的方式闖進城市開發的進程。更重要的是，小產權房的銷售，為外地民眾分享土地增值收益、融入城市敞開了大門。

　　大量小產權房，不僅在習慣法的意義上被視為財產，而且，由于村、鎮政府對小產權房發給產權證，因此在地方法的意義上被賦予公共權力的保障。其實，權利哪里有什么大小之分？小產權房，相對于國家法來說，只是非正式產權而已。小產權房的長期存在和大規模蔓延，反映的是國家法和民間社會的實踐性規則之間，以及國家權力與村、鎮地方性權力之間的沖突，反映的是國家的歧視性管制難以為繼。

　　此次，中央在《決定》中提出要發揮市場機制的決定性作用解決小產權房問題，而歧視性管制不但違反了市場規律，更損害了基本的平等正義。正是基于對現有城鎮化模式弊端的清醒認識，《決定》提出允許集體像國家一樣出讓土地使用權。這就意味著集體可以根據不同的建設用途，出讓不同年期的土地使用權，也就意味著農民被賦予了對集體土地的開發權，可以實現土地上的國家、集體平等，從而將廢棄上述的歧視性管制。這等于承認了原有因缺乏開發權而違法的小產權房將能得到妥善處置，代表了國家權力對市場和社會自生秩序的尊重和寬容。

　　當然，承認小產權房將來可以合法化，并不等于現實中就立馬合法化。小產權房問題涉及各方利益。例如，由于土地增值的很大部分并非源于農民對土地的投入，而是國家增加公共基礎設施建設的結果，由農民自己享有全部的土地開發增值收益顯然并不合理。既然國家無法再通過拆遷和征收獲得土地出讓收益，那么國家應該以何種方式分享土地的增值？在此，物業稅的出臺就顯得極其緊迫。

　　現在，國有土地上商品房物業稅的征收面臨著和已繳納出讓金的協調問題，而集體土地上由于不存在出讓金，物業稅的征收顯然要容易得多。如果在妥善處置小產權房的同時對其征收物業稅，不僅能夠解決因小產權房低價而對商品房購買人的不公平，也將妥善地實現國家對集體土地利益的分享，保障地方政府的財政來源。從這一角度來說，小產權房不僅不是歷史的負擔，而且還為推進制度轉型提供了重要契機。

　　（作者系上海大學法學院教授）