內部承包人以實際施工人身份

　　起訴的法律風險與防控

　　(一)法律風險

　　在內部承包人擬起訴發包人主張工程款，而施工企業出于各方原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下，內部承包人很可能會以實際施工人的名義提起訴訟，要求發包人、施工企業承擔相應責任。

　　此時，施工企業將面臨在欠付工程價款范圍內承擔支付責任的法律風險。

　　(二)明確實際施工人的概念與范圍

　　1.實際施工人的概念

　　最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。

　　發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”由此可見：

　　(1)實際施工人不包括直接提供勞務的勞動者個人

　　實際施工人是與總承包人、分包人相并列的一個概念，是建設工程施工人項下的一個子類，其與發包人、分包人之間是建設工程施工合同法律關系。提供勞務的勞動者個人與發包人、分包人之間不存在建設工程施工合同法律關系，而是勞務關系，

　　因此，不能成為實際施工人。

　　(2)實際施工人是指無效合同的承包人

　　實際施工人是指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。

　　2.內部承包人與實際施工人的區別

　　內部承包作為一種經營、管理行為具有合法性，這在2008年福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》、2012年北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認可，故內部承包人并非實際施工人。

　　(三)防范措施

　　內部承包人以實際施工人身份起訴發包人和施工企業時，施工企業可以主體不適格進行抗辯。抗辯可以圍繞兩個層面展開：

　　1.具體事實層面

　　(1)施工企業與內部承包人簽訂有書面的勞動合同，說明雙方之間存在聘任與被聘任的關系。

　　(2)施工企業與內部承包人簽訂《工程項目經營目標責任書》屬于合法、正常的內部承包人內部承包責任制。

　　(3)施工企業對項目進行了實質性管理。施工企業不論是從項目承接前的洽談，還是承接后的施工管理以及人力、資金、技術、設備等方面的支持，再或者竣工驗收之后的工作聯系與溝通協調等，都是直接參與甚至主導的，與掛靠、轉包情況下的只管收費、對施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業可提供工程管理檢查記錄單、內部評比檢查記錄、施工企業對項目發文登記、項目主要管理人員在施工企業的證書等書面材料作為證據。

　　(4)從對外承擔責任的角度來說，項目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對業主方承擔責任的主體是施工企業而非內部承包人，這也再次證明內部承包人本人并非獨立于施工企業之外的個體，作為實際施工人起訴主體不適格。

　　2.法律適用層面

　　(1)根據合同相對性原理，內部承包人與發包人并未簽訂書面合同，不存在合同關系，其不具備向發包人主張權利的合法主體資格。

　　(2)內部承包人并非轉包合同中的轉承包人或違法分包合同中的分包人，亦非借用資質承攬工程的承包人，故不符合實際施工人的范圍和條件，其依然要受到合同相對性的制約，無權以《解釋》為據直接向發包方主張權利。

　　(3)假如內部承包人一定要以實際施工人身份起訴發包人和施工企業，根據權利和義務對應的法律原則，自然引申出延誤工期的違約責任、項目負責人到位率欠缺的責任和工程質量保修責任等，這些也理當全部由內部承包人承擔，不能在享受了權利的同時卻又將義務甩向一邊。

　　內部承包人經濟違法

　　犯罪的法律風險與防控

　　(一)法律風險

　　近年來，建筑領域內部承包人經濟犯罪呈現前所未有的上升趨勢，給整個行業發展帶來嚴重影響。尤其是對廣泛采用內部承包人承包責任制的江浙一帶建筑企業來說，內部承包人權力過大導致建筑領域經濟犯罪更為普遍，須予以重點防控。

　　要嚴厲打擊內部承包人挪用、侵占、偽造印章、詐騙、合同詐騙、串通投標、虛開發票等經濟違法犯罪行為，充分發揮重大刑事案件的震懾作用。

　　(二)防控措施

　　處理建筑領域內部承包人經濟犯罪問題，要熟練掌握并充分利用2015年12月29日浙江省高級人民法院出臺的《關于審理建筑領域職務犯罪和經濟犯罪案件若干問題的解答》(以下簡稱“《解答》”)，以及2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合發布的最新《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》。

　　上述文件解決了長期困擾建筑領域犯罪的幾個關鍵問題：

　　1.明確了企業注冊地司法機關對建筑領域內部承包人職務侵占、挪用資金等職務犯罪和偽造印章、虛假訴訟、合同詐騙經濟犯罪的管轄權。

　　2.不僅認可了簽訂勞動合同或存在事實上的勞動關系的內部承包人可直接作為職務類犯罪的主體，還對不存在勞動關系但通過簽訂內部承包協議、出具任命文件、介紹信，委托書等其他授權方式任命的“授權型內部承包人”也明確為可以構成職務侵占、挪用資金類的犯罪主體。

　　3.首先明確了合同對項目施工資金所有權有約定的從約定。其次明確了對于內部承包人墊付范圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應當以工程結算節點為界，結算以前或者無法進行結算的，施工項目資金的所有權歸屬于建筑施工企業，結算以后施工項目資金的所有權歸屬于內部承包人。

　　4.司法機關在認定項目經理、承包人墊付工程款時，要求項目經理、承包人提供明確規范的資金往來財務憑證，并向建筑企業與項目經理、承包人核實確認。

　　5.對于偽造印章罪，擴大了印章的范圍，將公司項目部章、合同專用章、技術專用章、財務專用章等均納入了印章范圍，此外還規定了內部承包人實施偽造印章行為又構成其他犯罪的，根據從一重罪處斷的原則處理。

　　6.明確當內部承包人作為用工主體時，其以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的轉移財產、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。

　　7.內部承包人實施虛假訴訟，非法占有他人財產或者逃避合法債務，同時構成詐騙罪、職務侵占罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。

　　施工企業被牽連認定單位

　　行賄罪的法律風險與防控

　　(一)法律風險

　　施工企業遭遇單位行賄罪風險的情況并不少見，此類案件中，有的最終沒有被認定單位行賄罪，但也有的案件在施工企業不是被告、沒有參加訴訟，單位負責人沒有被要求參與案件調查的情況下，仍然被認定為單位行賄罪，并將單位直接納入行賄犯罪記錄，直接影響施工企業的對外招投標，給施工企業造成了巨大的損失。

　　(二)個人犯罪與單位犯罪的區別

　　1.犯罪主體方面

　　單位行賄罪的主體必須是單位，內部承包人作為自然人不可單獨構成單位犯罪。這里需要強調的是單位行賄是由單位集體研究決定或者由其負責人決定，體現單位意志，以單位名義實施，獲取的不正當利益也歸單位所有。

　　這個負責人一般指法人代表或者執行董事的決定，內部承包人任命書并不能體現單位意志。區分單位犯罪與個人犯罪應著重結合行賄行為是否經過單位集體研究討論、行賄資金是否是公司出資、不正當利益是否歸單位所有以及公司的承包經營模式等進行綜合判定。

　　2.犯罪主觀方面

　　本罪在主觀方面表現為直接故意，并且具有為本單位謀取不正當利益的目的。

　　內部承包責任制下內部承包人除了向公司交納一定的管理費和稅收外，其經營所得全部歸其個人所有，其本質是個人投資，因此不能僅僅因為內部承包人承包工程項目向單位支付了一定的管理費用，就簡單地將這種費用認定為“為單位謀取利益”。

　　3.犯罪客觀方面

　　表現為公司、企業、事業單位、機關、團體，為了謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予上述人員以“回扣”、“手續費”，情節嚴重的行為。

　　對于市場上普遍存在的內部承包人為獲得工程項目支付給中間人中介費(信息費、勞務費等)的行為，應當加以區分，不宜一概認定為行賄行為。

　　4.犯罪客體方面

　　單位行賄罪侵犯的客體主要是國家機關、公司、企業、事業單位和團體的正常管理活動和職能活動及聲譽。對于承接工程后兢兢業業、勤勤懇懇，最終在規定的工期內優質完成建設任務的，不宜認定為給國家、社會利益造成損害。

　　(三)防控措施

　　1.單位負責人、主管人員等不得以集體決定或個人決定的方式授意、指使、實施行賄行為。

　　2.單位財務人員在審查資金使用申請過程中如發現涉嫌用于行賄的應拒絕支付，嚴禁公司賬號涉及行賄事項。

　　3.要求內部承包人出具《不行賄承諾書》并存檔備查。

　　4.及時收集、學習、運用各地區相關司法典型案例、政策信息。

　　如前文提及的2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于辦理建筑施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》中就明確規定：“項目經理、承包人為承攬業務，未經建筑施工企業負責人或集體研究決定，個人實施行賄、串通投標等犯罪行為，違法所得亦歸個人所有一般不宜認定為單位犯罪。”

　　綜上，內部法律風險防控是企業防范風險實現持續健康發展的重要保障，加強內部法律風險控制管理任重而道遠，施工企業應不斷提升企業風險管理意識，夯實法律基本功，精準識別和有效防控企業內部法律風險，為企業高質高效發展保駕護航。

　　(作者簡介：魏迪：中天控股集團法律監察審計部總經理;王慧：中天控股集團法律監察審計部總經理助理)