【案例回顧】

　　定西市聚業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與渭源縣強盛建筑安裝工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書——最高人民法院(2015)民申字第1602號

　　2009年10月8日，聚業(yè)公司(甲方)與強盛公司項目部(乙方)簽訂《渭源縣昕隴家苑2#、4#商住樓施工協(xié)議》，約定乙方承建甲方開發(fā)建設的“昕隴家苑”2#、4#商住樓，《協(xié)議約定》中約定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方應當承擔違約責任，并向甲方支付賠償金，賠償金按合同工期每推遲一天賠償一萬元。工程款的確認及支付：工程價款以施工圖紙面積為計算依據(jù)，實際施工面積乘以每平米單價980元為總工程造價。強盛公司進入場地的費用、主體三層以下的工程費用及臨時設施費用由其全額墊資。主體施工至三層封頂即四樓框架施工時(包括地下室)，首付一、二層工程總造價的15%，三層的70%;第二次付款，待五層結構全部完成后付一二層的15%、四五層的70%;第三次付款，七層封頂結構全部完成付一二層的15%，六七層的70%;第四次付款，砌體完成并驗收合格后，付至工程總造價的70%;第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%;第六次為工程保修款，留工程總造價5%為保修款，保修期滿驗收合格一次付清。2010年5月13日，聚業(yè)公司與強盛公司簽訂《建設工程施工合同》，變更開工日期為2009年9月16日，竣工時間為2010年9月16日，建筑面積9617.44平方米，合同價款942.594078萬元。其他按照施工協(xié)議履行。施工中，工程進行了加寬、加高等多處變更，塑鋼窗等工程項目進行了甩項。該工程于2011年7月1日竣工驗收，截止同年7月14日，聚業(yè)公司給付工程款703.88995萬元。另外，強盛公司項目部在施工中占用兩套房屋，抵工程款56.1004萬元。

　　后因強盛公司拒絕交付工程，聚業(yè)公司向甘肅省定西市中級人民法院申請強制執(zhí)行，2013年4月23日工程經(jīng)過法院先予執(zhí)行全部交付給聚業(yè)公司。聚業(yè)公司向定西市中院起訴請求判令強盛公司及其項目部承擔違約金326萬元，判令強盛公司及項目部返還退場費42萬元并承擔損失25萬元，承擔鑒定費及換鎖費68900元。提供消防驗收資料，承擔本訴訟費用。

　　強盛公司答辯并反訴稱：聚業(yè)公司起訴強盛公司及項目部支付違約金的訴訟請求不能成立。工程不能交付的責任在于聚業(yè)公司。強盛公司依法享有留置權。工程總造價為1312.0542萬元，聚業(yè)公司已付697.53332萬元，扣除保修金，聚業(yè)公司應付工程款515.8988萬元。聚業(yè)公司違約造成強盛公司利息損316.1768萬元，工期延誤鋼材漲價的損失41.7597萬元，人工費、材料費等損失44.90728萬元。請求判令聚業(yè)公司給付上述工程款及賠償給強盛公司造成的損失，并履行工程款結算義務，判令強盛公司在聚業(yè)公司拖欠工程款的范圍內(nèi)對工程享有留置權和優(yōu)先受償權。

　　案件審理過程中，經(jīng)聚業(yè)公司申請，一審法院委托甘肅正達會計師事務所鑒定，工程變更、甩項、未完成等原因減少工程價款71.9645萬元，其中甩項塑鋼窗減少72.1919萬元。根據(jù)當事人的主張塑鋼窗的價款為37.57769萬元。鑒定結論扣除塑鋼窗的價款，實際增加工程款2274元。

　　一審法院認為，聚業(yè)公司與強盛公司簽訂的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工驗收后，強盛公司在負有先交付承建工程并且能夠交付的情況下，應承擔自2011年7月4日起至2013年4月23日先予執(zhí)行止遲延交付工程的違約責任……”雙方合同約定違約金明顯過高，酌情按約定違約金的15%計算為98.85萬元。退場協(xié)議約定21萬元為施工款和退場補償費，但數(shù)額因雙方意見不一無法確定，21萬元視為施工費，對聚業(yè)公司要求返還退場費的請求不予支持。強盛公司要求聚業(yè)公司承擔利息、鋼材漲價差額等請求不予支持。項目部為強盛公司設立的負責涉案工程施工的臨時組織，未依法登記，不具有獨立承擔民事責任的能力，其行為的后果應由強盛公司承擔。

　　甘肅省高級人民法院二審認為，一審認定事實清楚，適用法律正確，雙方當事人的上訴理由均不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

　　強盛公司不服二審判決，向最高院申請再審稱：合同約定的付款期限是交工驗收后，施工方在發(fā)包方拒絕支付工程款時有權拒絕交付工程，原判認定申請人違約的事實和違約責任存在錯誤。

　　最高院經(jīng)審查認為：關于違約責任問題。雙方在合同中約定“第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%”，雙方約定了竣工時間，并約定“按協(xié)議要求的時間完成并交付工程”。可見雙方的約定是先交付工程后支付工程款。雙方還約定“不能按合同工期完成應承擔違約責任”，強盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。強盛公司在竣工驗收后長時間有條件交付而不交付工程，對于聚業(yè)公司的損失應當承擔違約責任。雙方約定工期推遲一天賠償一萬元。原審考慮這一約定過高，酌情判決支持15%，符合法律規(guī)定。