筆者認為，法院如果無條件認可政府審計結論為結算依據的法律效力，將導致合同約定名存實亡，并且有違民事行為的誠實信用以及司法的公平公正，理由如下

　　審計和結算性質不同

　　結算與審計屬于兩種不同的法律關系。建設項目審計是一種行政法律行為，受作為行政法的審計法調整，是一種行政監督行為，目的是揭示基本建設項目中的違法違規行為，并提高財政資金的使用效益，審計結論只對被審計單位有約束力，而不能約束承包方。工程結算是一種民事法律行為，是平等民事主體之間對工程造價進行的審查、核對和協商，用以確定最終結算價款的行為，結算結果對建設方和承包方均具有法律約束力，是支付工程結算款的依據，結算過程也體現了雙方當事人意思自治的原則。

　　由此，二者在工程價款的審計方法上，也存在很大差異。審計注重合規合法，結算重視符合合同及約定。將審計結論作為工程結算依據，破壞了民事法律關系的平等地位以及合同在結算中的作用，打破利益的平衡。

　　結算審計為準，實質是價款發包方說了算

　　政府審計單位并非獨立的第三方。政府投資建設項目中，建設單位是政府或政府平臺公司，我國的審計監督是行政型，而非司法型或獨立型的，造成的結果是與施工合同一方當事人存在利害關系，甚至是隸屬關系，故無法確保審計結論對合同雙方的公平公正。

　　有些政府審計程序嚴重不公。很多政府審計規定了兩次審計的程序。例如，有的政府招標施工合同規定：發包人收到施工單位的結算資料后，移交給審計局，審計局委托跟蹤單位進行內部初審，承包方確認初審結果后，根據初審結論重新上報結算書。審計局再委托其他咨詢單位進行外部審計，該審價結果作為最終結算依據。這樣的審計程序實際對承包方進行兩次核減，第一次核減，經過承包方書面確認，再進行第二次核減。如果承包方不同意，審計程序就中止，承包方可以遙遙無期地等著，所以多數承包方會選擇忍痛接受，沒有任何協商的余地。

　　對多數項目，審計局與咨詢單位的合同約定，咨詢費按核減金額計算。這就是說，咨詢單位核減的金額越大，咨詢費越豐厚。在利益驅使下，咨詢單位會拼命核減金額，有理由的予以核減，沒有理由的也核減，承包方不得不接受。

　　合同約定成為一紙空文

　　合同約定的變更索賠無從談起。變更索賠是合同約定的施工企業的一項重要權利。對于變更和索賠的工程聯系單或變更單，施工企業呈送發包方后，如果發包人置之不理，根據合同約定，發包人在規定時間不答復的，可以視為認可。但這一合同約定在政府審計中，會變成沒有約束力。因為只要沒有發包人簽署的確認意見，政府審計往往一概不認可，故合同規定形同虛設。

　　對EPC效能發揮將起阻礙作用

　　住房城鄉建設部以[2016]93號文件《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》，力推的EPC管理模式。EPC合同是總價合同，無論實際工程量如何變化，都應當以合同約定的工程量或價款作為結算依據，這樣可以鼓勵施工企業優化設計采購，或者采用新工藝、新技術、新的管理方式減少成本，獲得更多收益。但是，如果合同約定以審計結論作為結算依據，EPC的優勢將蕩然無存。固定總價合同經審計會變成是：實際工程量或價格高于合同規定，按合同執行;實際工程量或價款低于合同約定，按實際計算。這種實用主義的審計方法，對政府非常有利，但對承包方而言，是一場噩夢，是徹頭徹尾的被盤剝。因為管理效能越高，得到的工程款可能越少。最后的結算價格，是甲方說了算，政府做的是霸王工程。所謂的審計，也是霸王審計。政府定價代替了合同交易，損害了自愿、公平、公正的市場交易法則。

　　堵塞承包商司法救濟的渠道

　　承包商對工程款久拖不決，即使是滿腹委屈，如果沒有發包方許可，多數不敢去法院或仲裁機構尋求司法救濟。個別膽子比較大的，在發生爭議后提起訴訟，也會因霸王條款的存在而投訴無門。

　　例如，杭州某某工程有限公司與龍游縣某某中心建設工程施工合同糾紛一案，雙方當事人約定工程造價以財政部門審核結論為準。工程竣工后，原告將工程決算報告及有關審核資料送龍游縣財政項目某某中心進行審核。該中心通過招標委托浙江某某造價師事務所進行結算審核，審定造價為184萬余元。原告認可后，該中心按合同約定又委托其他單位進行復審，復審造價核減為173萬元，原告對復審結論有異議。因未能達成一致意見，原告向龍游法院提起訴訟。龍游法院認為，合同中約定工程造價的最后確定以龍游縣財政部門審核結論為準，但龍游縣財政部門至今未出具審核結論，故原告起訴的條件尚未成就，裁定駁回原告起訴。原告不服提出上訴，二審法院衢州中院以同樣理由駁回上訴，維持原裁定。

　　工程最終結算，遙遙無期

　　合同約定政府審計結論為結算依據以后，由于合同設計的審計程序非常復雜，且常常因政府財政資金緊張，或者因政府換屆，新官不理舊事，或者因雙方對審計結論無法達成一致意見等原因，政府審計時間快的3-5年，慢的甚至要7-8年。約定以審計結論為結算依據，實際成為政府拖欠施工單位工程款的借口和理由。這使得施工企業不堪重負，并直接影響到材料、設備供應商及勞務企業的款項結算和支付，影響社會和諧穩定。

　　名為自愿約定，實為被迫接受

　　表面上看，施工合同約定以政府審計結論為結算依據，是雙方自愿約定，是雙方合同自由原則的體現。但實際上，因為招標文件是發包方單方草擬，招標文件的合同條款已經擬就，不容施工企業變更一字。投標人要么接受，要么放棄。特別是在工程承包競爭激烈的情況下，承包商很難有協商的余地。因此，并非是施工企業不知道以審計結論為結算依據的的風險，但為了承攬工程而不得不接受城下之盟。

　　工程質量的保障是需要一定的成本支出作為基礎的，施工企業的生產和發展，也需要一定的利潤保障。如果施工企業承包人幾次吃虧后，總結教訓很可能會鋌而走險，搞偷工減料，在工程進度款中就把該賺的利潤挖回來。這樣一來，會嚴重影響作為百年大計的工程質量。從長遠看，對提高我們建筑產品的質量和建筑行業的健康發展，以及誠實信用社會風氣的形成，沒有任何好處。

　　呼吁司法解釋進行規范限制

　　針對政府濫用審計權力的現象，作為司法公正最后一道屏障的司法裁判，應當制定規則，承擔起矯正不公，規范民事行為，倡導誠實守信的導向作用。借全國人大法工委意見反響之余威，筆者建議，在以往最高法院答復基礎上，在施工合同司法解釋(二)【征求意見稿】中，增加如下內容：

　　政府審計或財政評審是國家對建設單位建設資金使用的一種行政監督，不影響建設單位與承包方施工合同的效力、履行和工程結算。

　　如果施工合同約定以政府審計或財政評審結論為結算依據，從約定。但是，發包方收到承包方結算資料起超過6個月仍不能作出結論的，承包方請求法院或仲裁機構委托鑒定機構鑒定的，予以支持。

　　對于政府審計或財政評審結論，承包方有證據證明不符合合同約定的，承包方請求法院或仲裁機構委托鑒定機構進行補充鑒定或重新鑒定的，予以支持。

　　本文原載于微信號“浙江建筑法務”，作者為浙江省建協法務專業委員會理事長。