筆者對最高人民法院審判觀點的評析

　　從最高院的裁判要旨看其對司法解釋的適用

　　由上述案例可知，最高人民法院將工程質量是否合格的舉證義務分配給了發(fā)包人新澳洋公司，認為應由發(fā)包人對工程質量不合格進行舉證，而不是由承包人對工程質量合格承擔舉證責任。

　　根據(jù)最高人民法院的這一裁判要旨，可以看出最高院在適用《司法解釋》第十條第一款規(guī)定的“已經(jīng)完成的建設工程質量合格的”時，并沒有將“工程質量合格”的舉證責任分配給承包人，而是推定“已完工程合格”;只有在發(fā)包人對“工程質量合格”提出異議時，才由發(fā)包人對自己不應支付工程款的抗辯主張進行舉證，若其不能就工程質量不合格的主張進行舉證，則由其承擔舉證不能的不利后果即應支付工程款。

　　對最高院裁判邏輯的評析

　　首先，從民事訴訟證據(jù)角度看，最高院的裁判并沒有偏離我國現(xiàn)行法的規(guī)定，但法官在舉證責任分配中的自由裁量權體現(xiàn)了其在舉證責任分配中的相對隨意性。

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在做出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”，其實從這一規(guī)定中并不能絕對推演出發(fā)包人應對工程質量不合格承擔舉證不能的不利后果，更不能免除承包人就工程質量合格這一主張的舉證責任。

　　但是《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”而由此規(guī)定來看，最高院在上述案例中如此分配舉證責任，也未偏離我國現(xiàn)行法的規(guī)定，但該規(guī)定中的“公平原則和誠實信用原則”，以及“當事人舉證能力”等因素的判斷都具有主觀性，最終由法官自由裁量，而這體現(xiàn)了法官在民事審判中對舉證責任進行分配的相對隨意性。

　　其次，從《合同法》《建筑法》等實體法角度看，最高院不應完全免除承包人對“工程質量”合格的舉證義務。

　　《建筑法》第五十八條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質量負責。”該條規(guī)定說明承包人對工程質量負責。同時，《合同法》第二百七十九條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”該條規(guī)定了工程質量合格是發(fā)包人支付價款接收工程的前提條件。反之，如果工程質量不合格，則發(fā)包人有權拒付工程款。而承包人作為請求支付工程款而發(fā)起訴訟的一方，其對符合支付工程款的條件當然負有一定的舉證義務。

　　最后，從《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》來看，發(fā)包人在工程質量驗收程序中起主導作用，其對工程質量合格具有更強的舉證能力，由其承擔舉證責任并無不妥。

　　《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》在第六節(jié)“建筑工程質量驗收程序和組織”中規(guī)定：

　　6.0.1檢驗批及分項工程應由監(jiān)理工程師(建設單位項目技術負責人)組織施工單位項目專業(yè)質量(技術)負責人等進行驗收。

　　6.0.2分部工程應由總監(jiān)理工程師(建設單位項目負責人)組織施工單位項目負責人和技術、質量負責人等進行驗收;地基與基礎、主體結構分部工程的勘察、設計單位工程項目負責人和施工單位技術、質量部門負責人也應參加相關分部工程驗收。

　　6.0.3單位工程完工后，施工單位應自行組織有關人員進行檢查評定，并向建設單位提交工程驗收報告。

　　由以上規(guī)定可以看出，建設單位負責組織質量驗收，如果其不組織質量驗收，施工方無法單獨完成質量驗收工作。

　　因此，作為建設單位的發(fā)包人在質量合格這一事實問題上具有更強的舉證能力。如果其不能舉證質量不合格，即無權拒付工程款。

　　律師建議

　　綜上所述，筆者認為，在施工合同解除情形下，承包人請求支付工程款的，應先提供其按圖施工、質量不存在缺陷的初步證明，以完成其請求支付工程款的舉證義務。發(fā)包人對工程質量提出異議的，應對其異議主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，這一證明義務包括提交工程質量不合格的初步證據(jù)，并申請法院對工程質量進行最終鑒定。

　　在承包人已經(jīng)初步證明已完工程質量無缺陷的情形下，如果發(fā)包人不能舉證證明工程質量不合格，則應由發(fā)包人承擔舉證不能的不利后果——拒付工程款的抗辯理由不成立。

　　鑒于以上分析，筆者對起訴要求支付工程款的施工方有一些淺顯的建議，供參考：

　　第一，施工人應在發(fā)起訴訟前，盡可能先組織有關工程質量合格的證據(jù)。比如在施工過程中，應做好施工日志等記錄;在合同解除之際，應做好現(xiàn)場工作面的記錄，以拍照錄像等方式留痕，為工程質量合格以及可能的工程質量鑒定留下有效證據(jù)。

　　第二，加強和監(jiān)理單位的溝通，如果合同即將解除或已經(jīng)解除，則應向監(jiān)理單位調取有關工程質量的證明文件。

　　第三，在訴訟過程中，如遇發(fā)包人對工程質量提出異議，應明確要求發(fā)包人就工程質量進行鑒定;

　　第四，鑒于目前法律對此情形下舉證責任的承擔沒有十分明確的規(guī)定，法官對此有一定的自由裁量權，因此筆者建議施工方還應要求法院就舉證責任的分配進行釋明。

　　如果法院明確將舉證責任分配給了施工方，施工方出于謹慎起見，還是應向法院提出質量鑒定申請，否則可能因未能就符合工程款支付條件完成舉證責任而被法院駁回支付工程款的訴訟請求。