案情與分歧

　　甲公司將準備新修的水力發電站隧洞、廠房、壓力管線等工程發包給無資質的個人乙，乙將該工程轉包給丙，雙方就隧洞開挖、廠房、壓力管線中的各項單價進行了約定，丙按約進行了施工，竣工后，甲公司進行了驗收。乙支付了丙部分工程款后出具了10萬元的欠條。

　　爾后，乙外出下落不明。丙起訴乙支付工程欠款，并要求甲公司在欠付工程款范圍內承擔連帶清償責任。

　　在審理中，乙經合法傳喚未到庭參加訴訟，甲公司以工程未驗收及雙方未進行實際結算為由進行抗辯，致使甲公司是否欠乙工程款處于真偽不明的狀態。

　　對工程是否驗收及甲公司是否欠款的事實應誰來負舉證責任存在不同意見：

　　第一種意見：

　　對工程是否驗收及甲公司是否欠款的事實均應由丙負舉證責任。

　　理由：既然丙主張甲公司欠付工程款，而甲公司以工程未驗收及雙方未進行實際結算為由進行了抗辯，按照《證據規定》第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”、《民訴法》第六十四條“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的規定即“誰主張，誰舉證”的原則，應由丙對工程是否驗收及甲公司欠乙工程款的事實進一步舉證。

　　第二種意見：

　　對工程是否進行驗收，應由甲或丙負舉證責任;對是否欠付工程價款應由甲公司負舉證責任。

　　評析

　　評析一：

　　對工程是否進行驗收，應由甲或丙負舉證責任

　　對于甲公司擅自使用的情況下，丙可以通過證人或攝像、照像的方式來證明甲公司擅自使用，甲擅自使用后，按照《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持……”、第十四條：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)……;(二)……;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”的規定，即可認定工程已交付驗收。

　　若乙向甲公司提交了竣工驗收報告，而甲公司拖延驗收的情況下，如果丙提交了在工程完工之后乙向甲公司寄交的郵件，丙認為寄交的是竣工驗收報告后，甲公司就應對乙寄交的內容進行舉證。若甲不能證明乙寄交的內容即視為該工程已竣工驗收的事實成立。

　　評析二：

　　對是否欠付工程價款應由甲公司負舉證責任

　　理由：因為甲公司與乙之間就工程單價應該有書面協議，工程款的支付也有往來賬目反映，這些證據均是甲公司與乙持有，現乙已外出或消極應對訴訟，若再要求丙負舉證責任，明顯違背了《證據規定》第五條第二款“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”;《證據規定》第七條“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因系確定舉證責任的承擔”的法律規定。

　　此時，應根據公平原則和誠實信用原則及當事人的舉證能力進行舉證責任轉換，由甲公司對是否欠付工程價款負舉證責任。這也符合大陸法系采用的證據通說“羅森貝克的法律要件分類說”觀點“即否定權力存在的人，應對妨礙該權力的法律要件舉證;主張權利消滅的人，應對權利已經消滅的法律要件事實舉證”及《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十六條規定“發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的立法目的即保護實際施工人的利益。

　　筆者認為

　　舉證責任的分配與當事人的訴訟利益息息相關，與人民法院的司法公正生生相息。

　　在訴訟過程中，舉證責任的分配不是一成不變的，而要根據案件的具體情況來分配舉證責任。第二種觀點更能體現人民法院的司法公正。