三、建設工程施工合同無效承包人的優先權主張應否支持
優先權的行使是否以合同效力為前提，目前存有爭議[注4]。有不支持的，如《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導意見》第七條指出：“在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持?！币灿兄С值?，如《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第十七條指出：“建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持”。浙江省以杭州市中院為代表，持支持觀點，如《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》指出：“建設工程價款優先受償權，是立法對承包人應得工程價款的優先保護，屬于承包人的法定權利。即使承包合同被認定無效，但承包人所享有的工程價款請求權依然存在，相應的其優先受償權也應一并受到保護?！?/p>
律師以為，對于該問題，有必要從解釋論上厘清：
我國《合同法》第二百八十六條規定是針對建設工程價款作出了優先權的規定。那么合同無效后的法律后果是什么?我國《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！本唧w到建設工程施工合同中，合同被確認無效后，由于承包方提供的勞務、原材料已經物化到建設工程中去了，屬于不能相互返還的情況，依法應當折價補償。據此，盡管《解釋》第二條規定“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”此處雖也使用了工程價款的概念，但其性質上并不是合同有效場合下的對待給付意義上的工程價款，而是折價補償意義上的工程價款，也就是說《解釋》使用的工程價款并不是《合同法》第二百八十六條規定的工程價款，這個從合同法的體系解釋中可以得出結論。
另外，從價值判斷而言，我國歷來強調規范建筑市場秩序，對建設工程承包合同的效力把握也一直從嚴，司法應當響應這種社會公共政策。應當否定合同無效場合承包人的優先權，以遏制泛濫的違法承發包現象。據此，筆者傾向于建設工程合同無效，應不予支持承包人的優先權主張。
四、優先權能否隨工程價款債權一并轉讓
建設工程價款是承包人對發包人享有的債權。根據我國《合同法》第七十九條的規定，承包人可以轉讓建設工程價款債權是沒有疑義的。問題是，受讓人能否以我國《合同法》第八十一條“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”的規定取得優先權?換言之，優先權能否一并轉讓?
實務中，該問題也存有爭議，支持一并轉讓的如《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》，該意見第二十條指出：“承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。“不支持一并轉讓的，如《深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見》第三十一條指出：“承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的，建設工程價款優先受償權不能隨之轉讓。”此后，《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條指出：“承包人將建設工程施工合同約定的工程款債權依法轉讓，債權受讓方主張其對建設工程享有優先受償權的，可予支持。承包人在轉讓工程款債權前與發包人約定排除優先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。”
支持優先權一并轉讓的理由無非是兩個，一個是優先權是從權利，第二個是優先權是法定物權，可比照擔保物權的規則。
筆者不支持優先權隨建設工程價款債權一并轉讓。首先，優先權是由《合同法》第二百八十六條設定的，《物權法》制定時也未納入，根據物權法定原則，不宜比照擔保物權規則;其次，優先權不以登記為生效要件和對抗要件，難以通過公示方式讓第三人知道，允許優先權一并轉讓對第三人形成不利益，需要進行利益衡量;再次，優先權的規定是《合同法》制定當時，因大規模投資后引發危機，建筑業深受其害，為了優先保障建筑工人生存權而故給予立法上特殊保護，債權的受讓人無此特殊保護之必要，否則有違立法初衷;最后，《合同法》第二百八十六條規定“承包人可以……”，依其文義，可以解釋為該優先權系專屬于承包人自身的，應適用《合同法》第八十一條但書規定。
[注1]《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》5、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定：建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。那么承包人行使該優先受償權是否適用訴訟時效的規定?
答：雖然上述批復規定了該優先受償權的行使期限為六個月，但從《合同法》第286條的條文本意分析，該六個月的期限，僅是規定應由承包人向發包人催告支付工程價款，至于是否選擇折價、拍賣等形式受償的，并不在該期限內。但應當明確，從承包人催告時起，就意味著其知道自身可以行使優先受償權了，所以也應當從這一時間點計算該項權利的訴訟時效，即為兩年，若兩年還內不起訴的，則應喪失該優先受償的勝訴權。
[注2]最高人民法院《2011年全國民事審判工作會議紀要》27、當事人以《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)、(三)項規定的竣工日期作為承包人行使建設工程價款優先受償權期間起算點的，不予支持。
[注3]全國民事審判工作會議紀要(2015年4月征求意見稿)52、第一種意見：發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權，承包人起訴請求確認上述約定無效的，人民法院應在確定該預先放棄承包人真實意思的基礎上，對承包人的請求不予支持。
第二種意見：發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權，承包人起訴請求確認上述約定無效的，人民法院應對該請求予以支持。
[注4]全國民事審判工作會議紀要(2015年4月征求意見稿)53、第一種意見：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對承建的建設工程享有優先受償權的，應予以支持。
第二種意見：建設工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設工程享有優先受償權的，不予支持。
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