《合同法》第二百八十六條規定優先權以來，理論界就一直沒有對優先權的性質停止過爭論。至少有一點是明確的，一個是物權法定，既然《物權法》沒有規定優先權，且優先權是由合同法規定而來的，解釋論上沒有必要去爭論優先權是不是物權的問題。第二個是，《民事訴訟法》修改后，規定了擔保物權實現程序，新民訴法司法解釋也對擔保物權實現程序作了進一步的細則性、操作性規定，但均未將優先權的行使納入該程序，故從實定法角度審視的話，這種爭論在法律適用層面意義并不是很大，本文無意討論。

　　優先權糾紛中比較棘手的，也是爭議比較大的，有這么幾個問題值得討論：1、優先權行使期限的起算點是否可認定為建設工程驗收備案日之后;2、優先權預先放棄的效力;3、建設工程施工合同無效承包人的優先權主張應否支持;4、優先權能否隨工程價款債權一并轉讓。

　　一、優先權行使期限的起算點是否可認定為建設工程驗收備案日之后

　　我國《合同法》第二百八十六條規定：“發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”但該條沒有對優先權行使的期限作出規定。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復(法釋〔2002〕16號)》(以下簡稱“《批復》”)第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”由于該期限過短，且被認為除斥期間，承包人稍不注意便喪失優先權，司法實踐中廣為詬病，所以便出現了如杭州市中級人民法院的觀點[注1]，實際上將該六個月的期限參照保證期限的規定作了理解。當然，這不是本文討論范圍。

　　《批復》規定了優先權行使期限的起算點，但是實務中對起算點認定還是頗有爭論，這涉及到對《批復》第四條的理解。據此，一些高院出臺指導意見，比如：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第十九條指出：“建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月;建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月”。《浙江省高級人民法院執行局執行中處理建設工程價款優先受償權有關問題的解答》指出：“六個月期限的起算點應區分以下情況予以確定：發生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的，工程實際竣工之日為六個月的起算點;發生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點;約定的竣工日期早于實際停工日期的，實際停工之日為六個月的起算點。”那么，如何理解工程竣工之日或者工程實際竣工之日呢?在承發包雙方規范操作，或者承發包雙方無爭議的情況下，該問題不難處理。但是承發包雙方對實際竣工之日有爭議，該如何認定?

　　工程實際竣工之日在優先權行使中是一個非常關鍵的事實，承發包雙方往往有爭議，而其優先權還涉及到第三人的利益，影響建設工程的抵押權人和發包方的其他債權人的利益。該問題顯得尤為重要。承發包雙方對工程竣工日期有爭議的，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。因該條第(二)、第(三)項的規定，最高人民法院已經明確不作為優先權行使期限的起算點[注2]，本文不評。但僅《解釋》第十四條第(一)項規定的適用，在承發包雙方違規操作的情況下仍會產生適用中的困惑。

　　實踐中會碰到建設單位為了提前辦理房屋登記用以抵押貸款，在工程實際尚未竣工的情況下，會同施工、設計、勘查、監理單位出具不真實的竣工驗收報告辦理建設工程驗收備案。糾紛發生后，承包人不認可該竣工驗收報告，認為這些文件時虛假的，主張備案之時工程尚未竣工，應當以實際竣工的時間為優先權行使期限的起算點。此時的竣工日期往往會成為爭議的焦點。

　　工程竣工是一個事實問題，從事實判斷的角度，用虛假的竣工驗收報告等資料騙取建設工程驗收備案，不能改變工程尚未竣工的事實，如果從這個角度，結合《批復》、《解釋》的規定，似乎應當認定竣工日期在工程驗收備案之后。從事實推定角度，備案是已知事實，根據《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》第四條“建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，依照本辦法規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門(以下簡稱備案機關)備案”的規定，可以推定備案之前建設工程已經竣工驗收合格，竣工日期在備案日之前。但從證據規則角度，事實推定是可以推翻的。承包人以證據推翻該事實推定，人民法院或仲裁機構如何確定實際竣工日期，或者如何認定優先權行使期限的起算點，便成為一個疑難問題。

　　解決該疑難問題，我們需要注意另一情況，依照《批復》的規定，優先權的清償順序在抵押權之前，必然涉及建設工程價款的債權人與其他債權人和抵押權人之間的利益沖突，此時必然有一個價值判斷的問題。如果允許優先權行使期限的起算點認定為備案日之后，一則會誘發道德危險，激發承發包雙方惡意串通損害其他權利人的利益;二則會損害其他權利人的信賴利益，謹慎的抵押權人在接受抵押物擔保之前或一些債權人在債權發生之前會調查該建設工程竣工的情況以確定優先權是否存在，涉及第三人信賴利益的保護問題。所以該等情形下，不僅僅是一個實際竣工日期的事實判斷，還是一個法律判斷問題，即價值判斷問題。

　　筆者以為，承包人與第三人的利益應當進行利益衡量，在承包人有過錯，而第三人無過錯的情況下，優先保護第三人，這是一個應該掌握的原則。除了上述避免誘發道德危險，和第三人信賴利益保護的理由外，承包人配合發包人編造虛假竣工驗收資料騙取備案，應當視為對優先權的放棄，已無特別保護的必要。據此，筆者認為承包人此時主張優先權行使期限的起算點在建設工程驗收備案日之后的，應不予支持。

　　二、優先權預先放棄的效力

　　優先權作為私權利，基于處分原則，理論上權利人當然可以作放棄的處分。但是，平等主體之間的平等只是法律上的平等，或者說是形式上的平等，實質上的不平等的客觀存在需要國家進行適度干預。比如格式合同條款的規制，訴訟時效的預先放棄禁止等。換言之，優先權預先放棄是否需要國家適度介入干預。

　　為什么會產生優先權的預先放棄現象呢?造成該問題的主要原因主要在于一些建設單位為排除建設工程抵押時可能形成的障礙而作的預先安排。我們知道，建筑市場競爭非常激烈，建設單位往往利用賣方市場的優勢地位要求承包人作出讓步，接受預先放棄優先權的安排。

　　優先權的放棄分為預先放棄和事后放棄。什么是優先權的預先放棄呢?也就是說判斷預先放棄的時間標準是什么?筆者以為，優先權的行使期限起算點便是判斷是預先放棄還是事后放棄的時間標準，在起算點前的放棄便是預先放棄。

　　優先權預先放棄的效力如何評價，我國法律沒有規定，更多的是從法理上來解讀。審判實務中對此問題，殊有爭議[注3]。廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用《合同法》第286條的指導意見第九條指出：“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。”筆者以為，應該區別對待。

　　筆者將優先權的預先放棄的時間標準界定為優先權行使期限起算點之前，那么就會存在兩種情況，一種情況是在締結建設工程施工合同之前或締結施工合同時的預先放棄安排，還有一種情況是建設工程施工合同締結之后的優先權放棄安排。對于第二種優先權放棄安排，因為合同已經締結，很難用發包人的締約優勢地位來解釋，而且該等優先權的放棄往往是基于第三人的要求向第三人作出的，比如發包人因貸款需要，將在建工程抵押給金融機構，金融機構要求提供承包人放棄優先權的承諾書，此時發包人與承包人協商由承包人作出優先權放棄的承諾，該等承諾基于權利處分、意思自治和誠實信用原則，應當認定為有效，禁止承包人反言。

　　對于第一種形式的優先權放棄，筆者主張應當認定為無效，除非該種預先放棄是發包人作出了對工程價款的擔保以對價換取的。因為，優先權實際上是一種具有擔保性質的權利，其功能也在于擔保承包人工程價款的實現，如果發包人以另外的擔保換取承包人優先權的放棄，不違反公平、平等原則，應當尊重合同雙方的這種安排。但是，在沒有任何對價安排的情況下，應當從優先權為保障建筑工人生存權的立法初衷，以及基于發包人的締約強勢地位，否定放棄優先權的效力。

　　當然，這需要通過立法或司法解釋來進行規制，在未作規定之前尚不宜認定優先權預先放棄為無效。