問題(一)

　　建設工程項目招標中，投標人以總公司名義投標并中標，能不能以有營業執照的分公司的名義簽署施工合同?

　　律師答問

　　《中華人民共和國公司法》第十四條規定公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

　　公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

　　招投標的過程就是通過競爭的方式選定施工人的過程，中標通知書發出后，必須以中標人的名義與業主簽訂施工合同，否則，違反《招投標法》強制性的規定。再者，分公司沒有施工資質，簽訂的合同因違反《建筑法》而無效。

　　《招標投標法》第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

　　招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

　　第五十八條 中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

　　第五十九條 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

　　總公司不能以分公司的名義與建設單位簽訂施工合同，因為總公司與分公司系不同的民事主體?？偣究梢晕蟹止疽钥偣镜拿x與施工單位簽訂施工合同，屬于委托代理行為，由總公司承擔合同責任。

　　問題(二)

　　業主招標時使用的是招標圖紙，但簽訂合同時業主要求使用施工圖，這可能存在什么風險?施工單位應該怎么辦?可否以施工圖紙是對招標圖紙實質性變更為由，拒絕以施工圖紙為依據簽訂固定總價合同?

　　律師答問

　　業主招標時使用的是招標圖紙，簽訂施工合同時要求用施工圖紙，施工合同采用總價包干，總價包干(總價包死)的范圍是施工圖紙范圍內的工程量。招標圖紙設計得相對簡單，施工圖紙設計詳細，符合設計深度，招標圖紙與施工圖紙所反應的工程量可能有很大差額，這種差額就是施工方的風險，差額越大，施工方的風險就越大，這種風險可以具體分解為工程量風險和工期風險。

　　在簽訂合同之初，如果雙方不把這個問題搞清楚，事后必然引發糾紛。

　　作為施工方應以以下幾點措施應對：

　　1、準確計算招標圖紙和施工圖紙的工程量，做到心中有數。

　　2、要求在合同中明確約定施工圖紙視為對招標圖紙的設計變更，按照設計變更程序申請追加工程款，并要求延長工期。

　　如果業主不同意以上內容，施工方可以以施工圖紙是對招標圖紙實質性變更為由，拒絕以施工圖紙為依據簽訂固定總價合同，這是符合《招投標法》第四十六條的規定的。

　　問題(三)

　　中標通知書發出后，雙方訂立了施工合同并備案，雙方協商一致是否能夠修改中標合同的實質性內容另外訂立補充協議?如果能，是否還需要備案?

　　律師答問

　　《中華人民共和國招標投標法》第46條第1款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”這是一條強制性的規定，該條規定既適用于接到中標通知書后的訂立階段，也適用于合同履行過程中各種協議的簽訂。有人認為該條款只是針對合同最初訂立階段，不適用于合同履行階段是不對的，因為這樣起不到防止當事人利用陰陽合同或者非法變更規避該禁止性規定，損害其他投標人的利益的立法作用。

　　有人認為，《合同法》第77條則規定，“當事人協商一致，可以變更合同”。該條款是針對合同簽訂后和履行過程中，只要雙方協商一致，就可以對實質性內容作出變更。我認為這是不對的。因為，相對來講，《合同法》是普通法，《招投標法》是特別法，發生矛盾的時候應首先適用特別法。如果變更合同不引起備案合同內容實質性的變更，就不違反《招標投標法》第46條第1款規定，如果這種變更對實質性內容做了變更，且沒有法定理由，那就違反了《招投標法》強制性的規定。

　　有人認為，從《合同法》和《招投標法》的關系來看，上述這兩條規定適用的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分實質性內容作改變。那么，符合改變合同實質性內容的法定事由是什么呢?法律上沒有規定。雖然合同履約過程中正常的變更是不可避免的，完全可以通過簽訂補充協議來進行，因為，從客觀上來講，施工合同在履行過程中有變更是正常的，沒有變化是不可能的。但是哪種變更是合法的，法律上并沒有規定。在法律沒有規定之前，還是嚴格按照《招投標法》的規定執行最為公正。

　　如果有客觀的理由，且不違反《招投標法》的規定，簽訂了補充協議，就應備案，備案的意義是接受主管部門的監督，監督有效合同的履行，監督違法行為的改正。

　　(北京市兩高律師事務所律師王文杰)